【修法专题】吴宏耀：“专题式修法”应当尊重既有的刑事诉讼法传统

编者按

2018年5月10日，中国人大网公布刑事诉讼法修正草案，面向社会公开征求意见。为认真学习领会此次刑事诉讼法修改的相关内容，“中国政法大学国家法律援助研究院”公众号设置“刑事诉讼法修改专栏”，围绕刑事诉讼法修改的相关热点问题推出系列专题文章。我们殷切期待关心刑事诉讼法修改的各界朋友就刑事诉讼法修改问题投稿，为国家立法建言献策，积极推动我国刑事诉讼制度的发展与完善。（投稿邮箱：[e-mail]）

本文为中国政法大学国家法律援助研究院吴宏耀教授就刑事诉讼法修正案草案的“专题式修法”形式提出的几点完善建议，供大家学习参考！

“专题式修法”应当尊重既有的刑事诉讼法传统

吴宏耀  

中国政法大学国家法律援助研究院教授

为适应新时代国家监察制度改革、及时将认罪认罚从宽制度试点的司法改革成果上升为立法，刑事诉讼法修改再次提上了立法机关的议事日程。2018年4月19日，习近平总书记主持中央政治局常委会会议，审议并原则同意全国人大常委会党组关于刑事诉讼法（修正草案）几个主要问题的请示。4月25日，全国人大常委会法制工作委员会将刑事诉讼法（修正草案）提请十三届全国人大常委会第二次会议审议。草案共24条，主要涉及四项内容：完善与监察法的衔接机制，调整人民检察院侦查职权；建立刑事缺席审判制度、完善刑事案件认罪认罚从宽制度和增加速裁程序等内容。关于此次立法修改，全国人大常委会法制工作委员会主任沈春耀表示，一是为保障国家监察体制改革顺利进行，需要完善监察与刑事诉讼的衔接机制；二是为加强境外追逃工作力度和手段，需要建立刑事缺席审判制度；三是总结认罪认罚从宽制度、速裁程序试点工作经验，需要将可复制、可推广的行之有效做法上升为法律规范，在全国范围内实行。5月9日，中国人大网全文公布《中华人民共和国刑事诉讼法（修正草案）》，面向社会公众广泛征求意见。刑事诉讼法修改正在紧锣密鼓地向前推进。

与1996年、2012年刑事诉讼法修改不同，此次刑事诉讼法修改不是全局性修法，而是带有明确问题导向的“专题式修法”。在我国立法活动中，“专题式修法”已经成为一种行之有效的刑法修法方式。自1996年刑法大修以来，立法机关已经先后通过了十个刑法修正案，就特定罪名问题进行了及时的修改、补充与完善。在我国台湾地区，为实现“改良式当事人进行主义”的改革目标，“刑事诉讼法”曾经于2003年进行了近百条的大修。但是，在2003年修法前后，为了持续推进刑事诉讼制度的改革，台湾地区一直通过“专题式修法”的方式，就具体的刑事诉讼制度进行局部性、片段式修改。显而易见，与十五年一度的刑事诉讼法大修相比，“专题式修法”具有灵活、高效的优点，可以及时就刑事诉讼实践中出现的新问题新现象作出立法规定，以适应快速变革的时代需要。在我国当前社会经济转型期，勇于探索刑事诉讼法的“专题式修法”体现了立法者的勇气和责任担当。

但是，也必须承认，在刑事诉讼法领域进行“专题式修法”面临着更大的挑战和困难。刑事诉讼法是一个前后联动的体系，具有“牵一发而动全身”的体系化特征。与刑法上的罪名设置不同，刑事诉讼法规定的各项制度犹如一个个彼此支撑的积木、相互咬合的齿轮，各项制度必须在其他相关制度的支持和呼应下才能发挥其应有的立法功能。也因此，在刑事诉讼法领域，“专题式修法”需要持慎之又慎的态度。具体而言，刑事诉讼法的“专题式修法”不能仅仅着眼于解决具体问题，还必须具有既见树木又见森林的全局视野，必须具有前后贯通一气的体系化思维。

鉴于刑事诉讼法的体系化特征，“专题式修法”需要给予现行刑事诉讼法应有的尊重，尽可能避免对相关制度造成不必要的冲击。立足于此，现结合全国人大公布的《中华人民共和国刑事诉讼法（修正草案）》，提出具体建议如下：

第一，“专题式修法”应当尊重刑事诉讼法现有的概念和制度体系，避免引发概念体系和制度体系的紊乱。例如，修正草案第170条第二款规定，“对于监察机关采取留置措施的案件，人民检察院应当对犯罪嫌疑人先行拘留，留置措施自动解除。”第182条规定，“犯罪嫌疑人自愿如实供述涉嫌犯罪的事实，有重大立功或者案件处理涉及国家重大利益的，经最高人民检察院核准，……公安机关可以撤销案件。”在上述条文中，“先行拘留”显然不符合《刑事诉讼法》第80条关于拘留条件的规定；如此规定，无疑于将原本应当作为紧急处置措施的拘留转变成了一种常规手段，是否适当、是否必要，应当慎重考虑。至于“公安机关可以撤销案件”的规定，也明显突破了《刑事诉讼法》第161条只有“不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任的”，才允许撤销案件的规定。更重要的是，根据我国刑事诉讼的立法传统，公安机关的职责在于查明事实真相、收集证据。因此，对于应当追究刑事责任的案件，哪怕是需要作出酌定不起诉的案件，也必须移送检察机关审查起诉后由检察机关处理。修正草案的上述规定，显然忽视了现行立法关于公安负责查清事实、检察机关负责法律处理的立法制约机制。

再如，修正草案第294条规定，“人民法院应当将判决书送达被告人及其近亲属、辩护人。被告人或者其近亲属不服判决的，有权向上一级人民法院上诉。”第295条规定，“在审理过程中，被告人自动投案或者被抓获的，人民法院应当重新审理。”“罪犯在判决、裁定发生法律效力后归案的，人民法院应当将罪犯交付执行刑罚。交付执行刑罚前，人民法院应当告知罪犯有权对判决、裁定提出异议。罪犯对判决、裁定提出异议的，人民法院应当重新审理。”第294条关于上诉权的规定、第295条第二款关于“罪犯对判决、裁定提出异议的，人民法院应当重新审理”的规定，显然有别于现行的上诉制度与再审制度。根据现行法规定，上诉权是被告人及其法定代理人专属的权利，即便被告人的近亲属，也必须征得被告人同意后，才享有代为上诉的权利。因此，在缺席审判中，为了贯彻被告人利益保护原则，被告人的近亲属也应当在征得被告人同意后，赋予其代为提起上诉的权利为宜。至于第295条第二款的规定，显然忽视了缺席审判的判决也是判决，生效判决也具有既判力这一事实。从理论上，鉴于缺席审判的正当性不足，在被告人到案并就判决提出异议时，理所当然应当赋予其“重新审理”的权利。但是，在程序上，这里的“重新审理”指向的是一项生效判决（甚至可能是经过第二审程序作出的生效判决），而有别于第295条第一款规定的“重新审理”。根据我国现行立法规定，一项生效的判决，即便错误，也只能通过审判监督程序予以解决。据此，建议将第295条第二款修改为“罪犯对判决、裁定提出异议的，人民法院应当决定再审。” 

第二，“专题式修法”应当尊重刑事诉讼法的基本规律，避免基于现实妥协而创设特殊的制度。例如，修正草案第36条规定了值班律师制度。其中，第二款规定，“人民法院、人民检察院、看守所应当告知犯罪嫌疑人、被告人有权约见值班律师，并为犯罪嫌疑人、被告人约见值班律师提供便利。”为了区别辩护人与犯罪嫌疑人的会见制度，修正草案引入了一个新名词“约见”。实事求是地讲，在我国司法实践中，绝大多数看守所的值班律师工作站都不在看守所里面，在押的犯罪嫌疑人、被告人需要提出请求才能见到值班律师。鉴于此，以“犯罪嫌疑人、被告人有权约见值班律师”的方式不失为一种权宜之计。但是，立法应当直面问题本身，而不是采取一种回避矛盾的妥协态度：国家投入大量人力物力在看守所设立值班律师的目的是什么呢？难道是为了让值班律师在看守所大墙外面等待“约见”么？显然不是！就看守所值班律师制度而言，其制度价值在于值班律师可以为在押的犯罪嫌疑人、被告人提供一种即时、便捷的法律咨询和帮助，以便于在押人员更好地知悉了解自己享有哪些诉讼权利、更好地行使法律赋予他的各项诉讼权利。因此，在押的犯罪嫌疑人、被告人可以无障碍地和值班律师进行面对面的法律咨询和交流，是建立该项制度的本质所在。就此而言，立法应当保障的不是“约见权”，而应当是将值班律师工作站走进看守所的AB门，让在押的犯罪嫌疑人、被告人可以在时空上享有“无障碍地进行面对面法律咨询的权利”。

再如，修正草案第174条规定了认罪认罚具结书制度。但是，作为一项新创设的制度，其法律功能是什么呢？是为了杜绝犯罪嫌疑人反悔（因此允许特定人员不具结），还是为了保障犯罪嫌疑人的利益（确保其在后续审判中不会处于比具结书载明的罪与罚更不利的法律地位）？如果是前者，具结书对于检察机关和人民法院是否应当具有同等拘束力呢？（修正草案第201条规定，“在审判过程中，人民检察院可以调整量刑建议。人民法院经审理认为量刑建议明显不当或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，应当依法作出判决。”）如果是后者，为什么第二款所列人员反而不能享受这种立法上的特别保护呢？

第三，“专题式修法”应当尊重刑事诉讼法现有的立法用语和立法表达，避免使用不规范的立法语言。立法修改必然带有修法时代的语言特色。但是，为了保持法律体系的稳定性，立法者应当尽可能与此前的立法用语和立法表达保持一致。故此，建议将修正草案第33条规定后半段（“……但系犯罪嫌疑人、被告人的监护人、近亲属的除外”），参考现有司法解释的规定，修改为“……但作为犯罪嫌疑人、被告人的监护人、近亲属进行辩护的除外”；将第172条（“人民检察院对于监察机关、公安机关移送起诉的案件，应当在一个月以内作出决定，重大、复杂的案件，可以延长半个月”）修改为，“人民检察院 审查案件 ，应当在一个月以内作出决定，重大、复杂的案件，可以延长半个月；”以期与刑事诉讼法第170条、第171条的用语保持一致。